1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (עמ"נ 37365-02-11, כב' השופטת נ' אהד), לפיו התקבל ערעור שהגיש המשיב על החלטת ועדת הערר המחוזית - מחוז מרכז (ערר מס' 8097/10). הוועדה דחתה חלקית ערר של המשיב על החלטת השמאית המכריעה מיום 25.4.2010.
2. מתוקף תפקידו כמנהל עיזבון מכר המשיב דירת מגורים של העיזבון, תמורת 900,000 ש"ח. המבקשת הודיעה למשיב כי הוא מחויב בהיטל השבחה בגין מכירת הדירה בסך 295,000 ש"ח. המשיב השיג על סכום ההיטל, בהתבסס על חוות דעת שמאי מטעמו. הנושא הועבר לדיון בפני שמאית מכריעה (ראו סעיף 14 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965).
ביום 25.4.2010 התקבלה השומה המכרעת. נקבע כי היטל ההשבחה יעמוד על 195,000 ש"ח. השמאית המכריעה לא חייבה את המבקשת בתשלום הוצאות. יצוין כי השמאית המכריעה התבססה, בין היתר, על שש עסקאות שבוצעו בנכסים המצויים בסביבתו של הנכס השנוי במחלוקת. עסקאות אלו (להלן: "שש העסקאות") לא נכללו בחוות הדעת השמאיות הקודמות, של המבקשת או של המשיב.
ביום 18.7.2010 הגיש המשיב ערר על הכרעת השמאית המכריעה לועדת הערר המחוזית. בין היתר נטען, כי היה על השמאית לאפשר לצדדים להתייחס תחילה לאותן שש עסקאות. כן נטען שלשמאית נתונה הייתה הסמכות לחייב את המבקשת בתשלום הוצאות, אך היא נמנעה מלעשות כן.
ביום 18.1.2011 ניתנה הכרעת ועדת הערר. באשר לשש העסקאות, הועדה סברה כי אין לקבוע מסמרות באופן גורף בשאלת הצגת נתונים לצדדים, הגם שטוב יעשו השמאים המכריעים אם "יבחנו לגבי כל מקרה ומקרה לגופו האם יש מקום, לפי שיקול דעתם המקצועי, להציג את הנתונים שאותרו על ידם באופן עצמאי, לידיעת הצדדים ולתגובתם, בטרם עריכת השומה המכרעת". באשר להוצאות, הודגש כי אין לשמאי המכריע סמכות לפסוק הוצאות - למעט לעניין שכר טרחתו.
ערעור שהגיש המשיב לבית המשפט המחוזי התקבל. באשר לשש העסקאות, נקבע כי השמאית צריכה הייתה להביא אותן לידיעת הצדדים. זאת לנוכח סעיף 17(ג) לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008 (להלן: התקנות), אשר קובע כי חובה על שמאי מכריע להביא לידיעת הצדדים נתונים שלא היו ידועים להם. באשר לפסיקת ההוצאות, נקבע כי לשמאית המכריעה יש סמכות לפסוק הוצאות ושכר טרחה. אשר על כן הוחזר התיק לשמאית המכריעה, על מנת שתביא לידיעת הצדדים את שש העסקאות האמורות, וכן תפסוק בשאלת ההוצאות. מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.
3. המבקשת טוענת כי שש העסקאות הן בגדר מידע גלוי, אשר מצוי בהישג ידו של כל שמאי מקרקעין. העסקאות בוצעו בסמיכות זמנים ובסמיכות מקום לעסקה בה מכר המשיב את הדירה. לפיכך לא היה צורך מן הדין להביאן לידיעת הצדדים. באשר לפסיקת הוצאות, קיימים הסדרים ספציפיים אשר מסמיכים את השמאי המכריע לפסוק הוצאות קונקרטיות ולגבות את שכר טרחתו. הסדרים אלו באו במקום סמכות כללית לפסיקת הוצאות. עמדת המבקשת היא, אפוא, כי שגה בית המשפט המחוזי בשתי הקביעות: האחת - חובת יידוע הצדדים באשר לשש העסקאות, והשנייה - סמכות הטלת הוצאות.
עמדת המשיב, לעומת זאת, הינה שלשון התקנות מחייבת את השמאי המכריע להעביר לידיעת הצדדים כל עסקה שלא הייתה בידיעתם. אין כל מקום, לשיטתו, ליצור "חזקת ידיעה" יש מאין, כביכול הצדדים ידעו על שש העסקאות. לכן היה על השמאית המכריעה ליידע את הצדדים על אותן עסקאות, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. באשר להוצאות, לשמאי המכריע יש סמכות לפסוק לצדדים הוצאות, וזאת משלושה טעמים מצטברים: לפי תקנה 17 לתקנות, לשמאי קיימת סמכות לפעול בכל עניין הנוגע לסדרי הדין על פי תקנות סדר הדין האזרחי. פסיקת הוצאות, על פי המשיב, היא חלק מ"סדרי הדין". שנית, מעמדו של השמאי הוא כמעמד של בורר - וממילא הוא מוסמך לפסוק הוצאות. שלישית, השמאי הוא מעין סמכות שיפוטית, ומשכך - יש לו סמכות טבועה לפסוק הוצאות.
4. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים החלטתי לקבל את הבקשה, לדון בה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה - ולקבל את הערעור באופן חלקי, כפי שיוסבר.
תקנה 17(א) מעניקה לשמאי המכריע מעין סמכות שיורית: "כל עניין הנוגע לסדרי דין שלגביו לא נקבעה הוראה מפורשת בחוק או בתקנות אלה, רשאי השמאי המכריע לתת הוראות לגביו". ברם מובהר בסעיף כי ה"סמכות השיורית" מופעלת כאשר מתעוררת שאלה הנוגעת לסדרי דין, ואשר לא הוסדרה במפורש בתקנות. אף אם נקבל את עמדת המשיב כי פסיקת הוצאות היא "עניין הנוגע לסדרי דין", עדיין לא ניתן לפסוק הוצאות מכוח אותה סמכות שיורית. זאת משום שלא מתקיים התנאי השני: "לא נקבעה הוראה מפורשת בחוק או בתקנות אלה". מחוקק המשנה קבע הסדרים ספציפיים מפורטים בסוגית ההוצאות: תקנה 16(ג) קובעת, בהתייחס לחוות דעת מומחה, כי "הצדדים ישלמו את שכרו של המומחה בחלקים שווים, זולת אם קבע השמאי המכריע אחרת". בתקנה 18(ג) נאמר, בהקשר של עריכת פרוטוקול, כי "הצדדים ישאו בהוצאות הכרוכות בכך, בחלקים שווים, זולת אם קבע השמאי המכריע אחרת". תקנה 19(א) עוסקת בהוצאות מיוחדות: "ראה השמאי המכריע כי לצורך בירור המחלוקת בין הצדדים יש צורך בהמצאת מידע שהמצאתו כרוכה בהוצאות מיוחדות, לרבות צילום אוויר, יודיע לצדדים על הצורך בהמצאת המידע כאמור והם ישאו בהוצאות הכרוכות בכך, בחלקים שווים, זולת אם קבע השמאי המכריע אחרת". בנוסף, סעיף 5 לתקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ) (הוראת שעה), התשס"ט-2009, מסדיר את הליך תשלום שכרו של השמאי המכריע. מכאן שלא מתקיים התנאי הבסיסי לפסיקת הוצאות מכוח סמכות שיורית - עניין שלגביו "לא נקבעה הוראה מפורשת בחוק או בתקנות".
מאותה סיבה, אין בידי לקבל את טענת המשיב כי השמאי המכריע מוסמך לפסוק הוצאות מכוח סמכות טבועה של ערכאה שיפוטית, או מכוח מעמדו כבורר. מחוקק המשנה הסדיר באופן מפורש ומפורט את נושא ההוצאות בתקנות. בכך גילה המחוקק דעתו מה יהיו סמכויות השמאי המכריע בכל הנוגע לפסיקת הוצאות. עמדת המחוקק בעניין זה היא ברורה, ואין מקום לשאוב השלמות ותוספות ממקומות אחרים. זאת ועוד, סבורני כי בשל הרגישות המלווה את הסמכות להטיל הוצאות על בעל דין - מוטב שההוראה המסמיכה תהיה מפורשת ולא אגבית, תוך הסתמכות על ניתוח משפטי שאיננו הכרחי. סיכומו של דבר, המסקנה היא שבעניין זה הצדק עם המבקשת: אין לשמאי המכריע סמכות כללית לפסוק לצדדים הוצאות, מעבר לסמכויות הספציפיות שנכללו במפורש בתקנות.
באשר לששת העסקאות, דעתי היא כדעת המשיב. אביא שוב את לשון תקנה 17(ג):
גילה שמאי מכריע עובדה או מסמך שלא היו ידועים לצדדים, ויש לעובדה או למסמך השפעה של ממש על ההכרעה במחלוקת, יעביר השמאי המכריע את העובדה או המסמך לידיעת הצדדים ויאפשר להם לטעון בעניין.
עולה מכאן, שהשמאי המכריע מחויב להעביר לידיעת הצדדים כל מסמך שמתקיימים לגביו שני תנאים מצטברים: יש לו השפעה של ממש על ההכרעה במחלוקת, והוא איננו ידוע לצדדים. אם התקיימו שני התנאים קמה לשמאי "חובת מסירה". מחוקק המשנה לא נתן משקל לשאלה האם מדובר במסמך פומבי וגלוי, והאם הצדדים יכולים היו להשיגו בקלות. לנוכח זאת אין בידי לקבל את טענת המבקשת, שמכיוון שששת העסקאות הם מידע קל להשגה - אין צורך ליידע את הצדדים מראש. לשון התקנה ברורה: בהתקיים שני התנאים המצטברים, קמה חובת מסירה אבסולוטית. במקרה דנן, הצדדים לא ידעו על אותן שש עסקאות.
במובן מסוים, ישנו חוט המקשר בין שתי הסוגיות. המונח שמאי מכריע, על פניו, מעורר את עניינו של המשפטן. מצד אחד השמאי מתפקד בדרך כלל ככלי עזר לגורם המחליט. מצד אחר, המונח "מכריע" מציג אותו כגורם אשר קובע. ישנן אפשרויות שונות בדבר היקף כוח ההכרעה שלו. נראה לי רצוי, שמשנקבע שהשמאי הוא המכריע - אין לשכוח שזה איננו תפקיד המוטל עליו באופן טבעי. מכאן דעתי שמדיניות רצויה היא לשכלל בתוך הגדרת המונח "שמאי מכריע" את העובדה שהמכריע הוא השמאי. טעמי יעילות ומומחיות בתחום התכנון מצדיקים מינוי כזה, אך על הדין לכוון אותו במלאכתו. לכן, מבחינת הדין הרצוי, בהעדר הוראה מפורשת, אין מקום להתיר לשמאי המכריע לפסוק הוצאות, ואף אל לו להפנות לחומר מבלי שהצדדים ידעו על כך מראש כדי שיוכלו לפרוש את טענותיהם בפניו.
5. יוער כי לאחר הגשת הבקשה תיקן שר המשפטים את נוסח התקנות (תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה בפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ) (תיקון), התשע"ב-2012). על פי הנוסח החדש, "השמאי המכריע לא יחייב את אחד הצדדים בתשלום הוצאות הדיון לטובת צד אחר". כמו כן, הנוסח החדש מבהיר כי, לעניין חובת היידוע הקבועה בסעיף 17(ג) לתקנות, "לא יראו מסמך, נתון או החלטה הפתוחים לעיון הציבור כידיעה או מסמך שלא היו ידועים לצדדים, ושחלה לגביהם החובה להעבירם לידיעת הצדדים". הנוסח החדש נותן, אפוא, מענה מפורש לשתי השאלות שעומדות בבסיס הבקשה שלפניי.
ההתפתחות החקיקתית תואמת את המדיניות הרצויה שצוינה לעיל. באשר לנושא ההוצאות, השמאי המכריע איננו מוסמך לפסוק אותן. כעת הדבר צוין במפורש גם על דרך השלילה. באשר לשאלת היידוע, נדמה כי המחוקק יכול היה לבחור בין שני מסלולים: האחד - שהשמאי חייב לגלות כל בדיקה שהוא עורך על מנת שהצדדים יוכלו להתייחס אליה. האחר - והוא המצב לאחר התיקון - שהצדדים מודעים מראש לכך שהשמאי רשאי להסתמך על מסמך, נתון או החלטה הפתוחים לעיון הציבור. בהתחשב באופי העבודה של השמאי, התיקון מבשר לצדדים כי השמאי רשאי להסתמך על מעין קשת של מידע רלבנטי, ובעקבות זאת הם רשאים להתמודד עם אותו חומר בטיעוניהם טרם יכריע השמאי.
6. הצדדים הודיעו כי הם חלוקים בשאלה האם התקנות בנוסחן החדש חלות על המקרה דנן. זאת לנוכח הוראת המעבר שנקבעה, ולפיה הנוסח החדש של התקנות יחול "גם לגבי מחלוקת שערב תחילתן של תקנות אלה טרם התקבלה לגביה החלטה לפי תקנה 20 לתקנות העיקריות". הספק הוא כדלקמן: התקנות פורסמו ברשומות ביום 20.6.2012 ("המועד הקובע"). החלטתה הראשונה של השמאית המכריעה התקבלה עוד בשנת 2010, זמן רב לפני המועד הקובע. לכן, לכאורה, הנוסח הישן הוא זה שחל בענייננו. אולם מצד שני - בית המשפט המחוזי, כפי שהוסבר, הורה להחזיר את הדיון לידי השמאית המכריעה. החלטת השמאית בדיון החוזר - טרם התקבלה. לכן יש רגליים לסברה שדווקא הנוסח החדש הוא זה שצריך לחול.
דעתי היא שעל המקרה דנא לא חל הנוסח החדש של התקנות. כאמור, על פי הוראת המעבר, הנוסח החדש לא חל על מחלוקת שהתקבלה לגביה החלטה של שמאי מכריע עוד לפני "המועד הקובע". כלומר: אם השמאי המכריע טרם קיבל החלטה כלשהי במחלוקת שבין הצדדים - יחול הנוסח החדש. אך אם השמאי קיבל החלטה, אף אם זו לא סיימה את המחלוקת בין הצדדים - יחול הנוסח הישן. כך היא לשונה של הוראת המעבר. בענייננו, במחלוקת שנפלה בין המבקשת לבין המשיבה - כבר התקבלה החלטה אחת של השמאית המכריעה. לכן הנוסח הישן הוא הרלבנטי. אמנם נכון הוא שבית המשפט המחוזי החזיר את הדיון לשמאית, מן הסיבות שפורטו לעיל, ושכעת עליה לקבל החלטה חדשה. ברם עדיין, כפי שהוסבר, הנוסח הישן הוא זה שחל בענייננו.